海南省三亚市中级人民法院

民事判决书

（2016）琼02民初109号

原告（反诉被告）：海南祥古头实业有限公司，住所地海口市琼山区府城镇中山南路正和小区二号楼301室。

法定代表人：邱铨祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苏威，海南祥瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阮国忠，北京市盈科律师事务所律师。

被告（反诉原告）：三亚盛盈实业有限公司，住所地三亚市南边海路半岛龙湾小区3幢2单元301室。

法定代表人：康天鹏，该公司总经理。

被告（反诉原告）：张小军，男，汉族，1971年9月11日出生，住山西省中阳县。

以上两被告的共同委托诉讼代理人：邢少平，海南三和元律师事务所律师。

以上两被告的共同委托诉讼代理人：许其南，海南卫伦律师事务所律师。

第三人：三亚市吉阳区中廖村民委员会，住所地三亚市吉阳区中廖村管理区内。

法定代表人：林泽良，该村委会主任。

委托诉讼代理人：陈晖，男，1979年4月6日出生，黎族，住三亚市。

第三人：三亚市吉阳区中廖村民委员会朝南村小组，住所地三亚市吉阳区中廖村民委员会。

负责人：符开芳，该小组组长。

第三人：三亚市吉阳区中廖村民委员会新田村小组，住所地三亚市吉阳区中廖村民委员会。

负责人：黎少勇，该小组组长。

第三人：济南段店实业有限公司，住所地济南市槐荫区阳光新路19号阳光100国际新城一期9号楼1-603室。

法定代表人：祝天勇，该公司经理。

第三人：傅勇，男，1980年8月24日出生，汉族，住海南省三亚市。

原告（反诉被告）海南祥古头实业有限公司（以下简称祥古头公司）诉被告（反诉原告）三亚盛盈实业有限公司（以下简称盛盈公司）、张小军，第三人三亚市吉阳区中廖村民委员会（以下简称中廖村委会）、三亚市吉阳区中廖村民委员会朝南村小组（以下简称朝南小组）、三亚市吉阳区中廖村民委员会新田村小组（以下简称新田小组）、济南段店实业有限公司、傅勇土地经营权转包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）祥古头公司的委托诉讼代理人苏威、阮国忠，被告（反诉原告）盛盈公司、张小军的共同委托诉讼代理人邢少平、许其南，第三人中廖村委会的委托诉讼代理人陈晖、朝南小组的负责人符开芳、新田小组的负责人黎少勇、傅勇到庭参加诉讼。第三人济南段店实业有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

祥古头公司向本院提出诉讼请求：1、判令确认张小军支付给祥古头公司定金1500万元中的760万元归祥古头公司所有（3800万元的20%)；2、判令张小军继续向祥古头公司支付果园转让款3060万元及利息（利息自2012年3月1日起，按照中国人民银行一年期同期贷款利率计算，暂计至2016年10月31日，应计至实际清偿之日止）；3、判令盛盈公司对前述债务承担连带偿还责任；4、本案案件受理费及其他全部诉讼费用由盛盈公司、张小军承担。事实和理由：2006年3月4日，济南段店实业有限公司将从三亚市原吉阳镇(现吉阳区）新田小组和朝南小组承包的果园转让给祥古头公司，后经该公司同意，祥古头公司与张小军（系盛盈公司股东）于2011年12月22日签订《果园转让协议书》，约定祥古头公司将上述果园转让给张小军或其指定的公司，所有合同手续仍由祥古头公司负责办理。现祥古头公司已履行完毕协议书中约定的甲方全部义务，以盛盈公司名义分别与中廖村委会及新田小组、朝南小组签订两份《土地承包权转让合同书》及一份《荒山承包合同书》，并经三分之二以上村民签字同意及三亚市吉阳镇人民政府盖章同意。但盛盈公司、张小军在向祥古头公司支付1500万元定金后，至今仍未支付《果园转让协议书》中约定的剩余款项2300万元，己构成严重违约，给祥古头公司造成巨大的损失。张小军已支付的定金1500万元，其金额超出了转让价款3800万的20%，1500万元定金中的760万元应予以没收，归祥古头公司所有，张小军还应向祥古头公司支付剩余转让价款即3060万元。鉴于张小军迟延履行主要债务，还应向祥古头公司支付迟延履行期间的利息，利息自2012年3月1日起，按照中国人民银行一年期同期贷款利率计算，以应付未付款3060万元为基数，暂计至2016年10月31日止，应计至实际清偿之日止。综上所述，为维护祥古头公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。

张小军、盛盈公司共同辩称，一、祥古头公司没收定金760万元，没有事实和法律依据。首先，祥古头公司已经构成违约。1、不少于950亩的土地，现在经测量是870亩，显然与合同约定的950亩不符合。2、荒山应该是700亩，现在经测量700亩土地中687亩是国有土地，祥古头公司没有处分权，祥古头公司无法交付。3、祥古头公司应该在收到1500万元定金的一个月内，办理解除该合同项下的合同内的所有的土地合同，但是没有解除龙眼地、芒果地的合同，现在芒果地仍由张树峰经营，龙眼地由傅勇经营。4、祥古头公司不但没有解除合同，也没有在一个月内交付，一直到2014年五、六月间才交付芒果地，龙眼地至今为止没有交付。祥古头公司存在严重违约，这是不可改变的事实。5、按照合同约定，祥古头公司签订合同一个月内，把700亩荒山的合同手续，在一个月内全部办理完毕，已经违反了双方合同的权利义务。祥古头公司在本案中已构成违约，按照法律规定，祥古头公司无权请求没收定金。二、祥古头公司诉请张小军给付转让款3060万元及利息，缺乏依据。1、交付的土地面积不符合约定，不可以按照原来每亩计算的数据要求张小军给付转让款。2、按照合同法第67条的规定，祥古头公司应该履行的但没有履行，张小军有权拒绝履行，不应当承担延期付款的问题。请求法院在查明本案事实之后，驳回祥古头公司的诉求。三、合同签订的时候，面积只有807亩，所以签订合同的时候本身就是违约，不可能实现交付约定的不少于950亩的土地的可能；荒山是国有林地，所有权归国家，签合同的时候本身也是不可能实现的，中廖村委会本身没有处分权。四、本合同是果园转让合同，是张小军作为主体签订的，不是盛盈公司签订的，盛盈公司不需要承担连带责任。

中廖村委会述称，与祥古头公司的事实与理由一致。

朝南小组述称，我小组只是把土地出租，收取租金，其他的事实不清楚。

新田小组述称，我小组把土地承包出去，其他的事实不清楚，转包的事实是经过我小组同意的。

傅勇述称，与祥古头公司的意见一致。

济南段店实业有限公司未作述辩。

张小军、盛盈公司共同反诉称：2011年12月22日，张小军、盛盈公司与祥古头公司共同签订《果园转让协议书》。第一条、第二条、第三条规定，祥古头公司转让的果园面积不小于950亩，其四至范围为：东至荒山；西至龙眼地河沟边；南至高速路边；北至铁路边。土地使用年限至2050年止。祥古头公司转让果园的财产包括：剩佘合同的承包权益；果园内的全部种植物；构筑物、建筑物、管线、设施及设备等。其中，龙眼树不少于5500棵；芒果树不少于5000棵，200安变压器一台等等。果园转让价款为3800万元整。协议书签订之日，张小军向祥古头公司支付1500万元定金。《果园转让协议书》第五条第2、第3款规定：张小军支付定金后，由祥古头公司负责办理原发包方中廖村委会及其村民小组与祥古头公司及济南段店实业有限公司解除本次转让涉及范围内全部承包用地的一切合同、协议。祥古头公司负责把香蕉地及芒果地和龙眼地的承包合同转至盛盈公司名下。祥古头公司必须在一个月内办好前述合同并保证盛盈公司每年土地租金不得超过人民币壹拾伍万元整，如多出租金由祥古头公司承担。《果园转让协议书》第六条规定：祥古头公司以其现有的不小于950亩地39年承包权益作为张小军支付定金的担保。另外，祥古头公司承诺用盛盈公司名称与中廖村委会签订香蕉地旁山坡上700亩荒山地30年以上的承包合同，并且在本合同签订后一个月内办完所有合同手续，且租金每亩每年不超过人民币一百元整，祥古头公司未能履行前述义务时，祥古头公司同意以现有的不小于950亩地39年承包权益作为对张小军支付定金的全部赔偿。根据上述《果园转让协议书》之约定，祥古头公司严重违约之处至少有如下几点：一、张小军、盛盈公司与祥古头公司签订协议后，祥古头公司应依约清理其原龙眼地、芒果地承包户傅勇、张树峰等二人。但时至今日，傅勇和张树峰仍然经营上述果园。二、根据上述《果园转让协议书》之约定，祥古头公司应在2012年1月22日前办理完毕所有双方约定之合同手续，但祥古头公司直至2012年6月20日、2012年7月12日才分别办理好约定合同。三、依上述协议之约定，祥古头公司转让果园的土地面积不小于950亩。但其现交付的土地仅为200多亩。经核实，《果园转让协议书》所确定土地四至范围内的土地仅为680亩。其中，其它土地200亩；龙眼地为130亩；芒果地119亩；中和村6.6亩。祥古头公司交付给盛盈公司的土地仅为200多亩。四、《果园转让协议书》和《荒山承包合同书》所约定荒山700亩的土地，绝非为中廖村委会集体土地，纯属为国有林地。祥古头公司和中廖村委会根本无权将此地块发包给盛盈公司。五、依据双方协议之约定，祥古头公司应将约定四至内所有种植物、构筑物、建筑物、管线、设施、及设备等交付于盛盈公司，但合同约定的变压器实际未交付；土地交付后才发现四至范围内有120座坟墓，其所占土地实际不能使用；四至范围内由轻轨车道占用土地实际不能使用等。祥古头公司的上述行为，〇シ戳撕贤〇之约定，已构成严重违约，且造成盛盈公司巨大经济损失。根据《果园转让协议书》约定和《合同法》之规定，请求：1、判令祥古头公司向张小军双倍返还定金1520万元；2、判令祥古头公司按照协议约定继续向张小军交付傅勇现仍占有的约170亩土地；3、判令祥古头公司赔偿张小军已支付的荒山土地租金损失50万元；4、判令祥古头公司以其现有的不小于950亩土地39年承包权益作为祥古头公司不能将700亩荒山交付给张小军占有、使用的全部赔偿；5、判令祥古头公司继续履行双方于2011年12月22日签订的《果园转让协议书》；6、判令祥古头公司承担本案的诉讼费、土地测绘费和评估费。

祥古头公司针对盛盈公司、张小军的反诉辩称，盛盈公司、张小军的诉讼请求和事实理由没有事实和法律依据。对方付款在先，合同约定以实施面积为主，实际面积超过了950亩，被告在签订合同之前鉴定过，果园里面的坟墓是一直存在的，且双方当时都是没有异议，驳回其诉讼请求。

中廖村委会、朝南村小组、新田村小组针对盛盈公司、张小军的反诉共同述称：涉案土地是2小组共同测量共950多亩，是属于2小组，包括坟墓及公路等，都是由2小组发包给济南段店实业有限公司的950亩土地，后来转让给祥古头公司，再后来转让给盛盈公司。段店公司是第一个承包的，后来转给祥古头公司，再后来转给盛盈公司。承包地里的坟墓本来就存在，还有铁路是在07年时征收的。

傅勇针对盛盈公司、张小军的反诉述称：与祥古头公司的答辩意见一致。

济南段店实业有限公司未对盛盈公司、张小军的反诉作述辩。

经审理查明：本案中，涉案的承包土地属于朝南小组、新田小组，由朝南小组、新田小组将涉案承包土地发包给济南段店实业有限公司之后，2006年3月4日，济南段店实业有限公司与祥古头公司签订《果园承包经营合同书》，约定：济南段店实业有限公司将位于××组南侧的坡地880亩左右，承包给祥古头公司经营管理；承包期限自2006年3月1日起至2016年2月底，共计10年；承包金额和支付方式，前5年每年果园承包金为40万元，后5年每年的果园承包金为43万元，自本合同生效之日起，当天支付20万元，本合同盖章生效当天内，再支付剩余20万元，在第一年到期前的三天内一次性付清第二年的承包金等权利义务内容。2009年3月11日，济南段店实业有限公司与祥古头公司又签订《果园承包经营补充合同》，约定：修改原合同第二条，祥古头公司承包期限延长至济南段店实业有限公司原合同期限届满，即到2030年6月26日止；修改原合同第七条第三项，济南段店实业有限公司向中廖村每年交付的承包金约3.7万元，改为由祥古头公司直接交付；本合同签订后，济南段店实业有限公司即将该果园的承包经营权全部交付祥古头公司等。中廖村委会在该补充合同上盖章，予以同意。签订上述合同后，涉案果园由祥古头公司承包。

2011年12月22日，祥古头公司与张小军签订《果园转让协议书》，约定：一、祥古头公司将其从济南段店实业公司受让的位于朝南小组和新田小组的果园转让给张小军，面积不小于950亩，具体四至为：东至荒山；西至龙眼地河沟边；南至高速公路边；北至铁路边。使用年限到2050年为止。二、祥古头公司向张小军转让果园的财产包括：剩余合同的承包权益；果园内的全部种植物、构筑物、建筑物、管线、设施及设备等，详细清单如下：1、龙眼树不少于5500棵；2、芒果树不少于5000棵；3、油棕有不少于30棵；4、椰子树不少于30棵；5、村里有200安变压器一台；6、蓄水池两个；7、平房20间；8、从果地接至半山腰160供水管道约3公里；9、龙眼地机井一口；10、香蕉地约400亩地喷带及龙眼地约230亩喷带及打药管道。三、本协议转让总价款为3800万元，分期支付，张小军支付的每笔款项到账后由祥古头公司向张小军出具收据。具体付款方式如下：第一笔转让款1500万元作为定金，支付时间为本协议签订的当日内支付；第二笔转让款1800万元，于中廖村委会或其村民小组三分之二以上村民或村民代表签字同意以该集体经济组织与张小军签订发包合同后的45日内支付；第三笔转让款500万元，待本次转让果园范围内祥古头公司种植的现有香蕉及芒果、龙眼成熟在2012年7月31日收获完毕后三个工作日内支付。祥古头公司的收款名称为傅勇。四、祥古头公司与张小军均对本次转让内容作出了充分的了解，并经实地勘察。五、本次转让的交易程序共分为三个步骤进行：1、祥古头公司、张小军双方签订本协议，由张小军按照本协议约定向祥古头公司分期支付全部转让价款；2、张小军支付定金后，由祥古头公司负责办理原发包方中廖村委会及其村民小组与祥古头公司及济南段店实业有限公司解除本次转让涉及范围内全部承包用地的一切合同、协议。祥古头公司负责把香蕉地及芒果地和龙眼地的承包合同转让到张小军名下；3、待前述条件成就后，由祥古头公司负责协调办理中廖村委会及其村民小组与张小军方重新签订土地承包经营合同所需的村委会盖章及三分之二以上村民或村民代表签字同意事务。祥古头公司必须在一个月内办好前述合同并保证张小军每年土地租金不得超过15万元，如多出租金由祥古头公司承担。六、祥古头公司以其现有的不小于950亩地39年承包权益作为张小军支付定金担保。另外，祥古头公司承诺用张小军公司名称与中廖村委会签订香蕉地旁山坡上700亩荒山地30年以上的承包合同，并且在本合同签订后一个月内办完所有合同手续，且租金每亩每年不超过100元，祥古头公司未能履行前述义务时，祥古头公司同意以现有的不小于950亩地39年承包权益作为对张小军支付定金的全部赔偿。七、祥古头公司履行前述义务时，张小军应当积极配合，提供所需的相关资料或文件，并及时履行付款义务，张小军如不足额并未按期履行付款义务十天后，除祥古头公司有权终止本协议外，张小军所支付1500万元定金祥古头公司不退还，作为对祥古头公司的综合损失赔偿。八、祥古头公司保证转让范围内的财产清晰、产权明确、来源合法，根据张小军的需要，张小军与村委会签订的合同期为39年，祥古头公司保证张小军所签合同具有法律效力，如出现政府政策原因合同不具有法律效力，祥古头公司负责办理所有合同合法，祥古头公司同时保证张小军进村道路畅通。祥古头公司的法定代表人邱铨祥及祥古头公司的代表傅勇与张小军在该合同上签名确认。

2011年12月20日，济南段店实业有限公司出具一份《承诺书》，其内容为：承诺人济南段店实业有限公司于2006年3月4日将原新田小组和朝南小组承包的部分农业用地上种植的果园转让给祥古头公司。现同意并承诺：同意祥古头公司将其果园转让给张小军或其参股的盛盈公司。济南段店实业有限公司与盛盈公司及村集体之间重新缔结合同的相关手续由祥古头公司代为办理。承诺人济南段店实业有限公司在《承诺书》上盖章确认。

祥古头公司与张小军签订《果园转让协议书》之后，祥古头公司依合同约定，协调办理了张小军与中廖村委会及其村民小组重新签订土地承包经营合同。

2012年1月14日，新田小组、济南段店实业有限公司及盛盈公司签订《土地承包权转让合同书》，约定：将新田小组、济南段店实业有限公司双方于2000年6月26日至2050年6月26日依法签订的《土地承包合同书》中约定的济南段店实业有限公司的全部的权利和义务（包括土地的承包经营权及该承包地上的资产等全部权利、利益）均转让给盛盈公司，即该《土地承包合同书》中新田小组、济南段店实业有限公司双方的土地发包与承包之间的关系转变为新田小组、盛盈公司双方的土地发包与承包之间的关系；承包期限为39年，自2012年1月14日至2050年6月26日；新田小组发包给盛盈公司承包的土地共556亩，（以实际测量完为准）盛盈公司每年向新田小组上缴土地承包费共计83400元。

2012年1月15日，朝南小组、济南段店实业有限公司及盛盈公司签订《土地承包权转让合同书》，约定：将新田小组、济南段店实业有限公司双方于2000年3月16日至2050年3月16日依法签订的《土地承包合同书》中约定的济南段店实业有限公司的全部的权利和义务（包括土地的承包经营权及该承包地上的资产等全部权利、利益）均转让给盛盈公司，即该《土地承包合同书》中新田小组、济南段店实业有限公司双方的土地发包与承包之间的关系转变为新田小组、盛盈公司双方的土地发包与承包之间的关系；承包期限为39年，自2012年1月15日至2050年3月16日；新田小组发包给盛盈公司承包的土地共380亩，（以实际测量完为准）盛盈公司每年向新田小组上缴土地承包费共计57000元。

祥古头公司依照《果园转让协议书》的约定促成了张小军指定的盛盈公司与朝南小组、新田小组签订了以上的两份合同，并按约定也促使朝南小组及新田小组的三分之二村民或村民代表在以上两份合同上签名。合同签订后，盛盈公司自2012年开始每年向朝南小组、新田小组缴纳土地租金款。

祥古头公司按照合同约定与中廖村委会协调下，促成了中廖村委会与盛盈公司于2012年7月12日签订《荒山承包合同书》，约定：一、中廖村委会将位于中廖村委会大岭山顶发包给盛盈公司承包经营，承包期间的土地所有权不变。该地块四至为：东至山顶大水沟，南至高压变电塔，西至离东环铁路约800米，北至新田上山路约800米。面积约700亩，以实际开发丈量为准。二、承包土地的用途为建设高效农业基地，发展高科技种植和养殖产业。三、承包期限为30年。四、中廖村委会、盛盈公司双方议定的荒山承包费为：每年租金10万元。签订合同后三个工作日内盛盈公司向中廖村委会支付50万元作为押金，如两年内未入场成片开发，合同自动终止作废，押金归中廖村委会所有，如两年内开发，50万元押金按每年承包金扣除。每五年一个档次，每一个档次的年租金在原阶递租金的基础上递增15%至合同期满等。签订合同后，盛盈公司依合同约定于2012年7月25日向中廖村委会支付了50万元押金。

另查明：2012年2月5日，张小军出具了一份《同意书》，其内容为：2011年12月22日，祥古头公司与盛盈公司签订的办理香蕉地旁700亩荒山地由2012年1月22日前跟村委会签订。盛盈公司已同意祥古头公司在2012年4月30日前办理好所有的手续。张小军也在该同意书上写明“晚1个月，付款按合同晚付90个工作日，以些顺延”。张小军在该《同意书》上签名确认。同日，张小军也出具了一份《委托书》，其内容为：事由济南段店实业有限公司2000年与朝南小村和新田小组签订的土地承包经营合同已转让给盛盈公司，所有的合同手续由傅勇、邱铨祥二人办理。张小军在该《委托书》上签名确认。

再查明，盛盈公司分别与济南段店实业有限公司、新田小组、朝南小组签订了两份《土地承包权转让合同书》后，盛盈公司向中廖村委会缴纳的土地租金及支农费如下：1、2012年8月21日，缴纳2012年1月15日-2013年1月15日年度土地租金及支农费共21350元；2、2012年8月21日，缴纳2012年1月-2013年1月年度土地租金36750元；3、2012年8月21日，缴纳2012年1月15日-2013年1月15日支农费3500元；4、2012年9月3日，缴纳2012年1月14日-2013年1月13日管理费50亩1000元；5、2012年9月3日，缴纳2012年1月14日-2013年1月13日506亩土地租金53130元；6、2012年9月3日，缴纳2012年1月14日-2013年1月13日管理费506亩5060元；7、2012年9月3日，缴纳2012年1月14日-2013年1月13日土地租金75000元；8、2012年9月3日，缴纳2012年1月14日-2013年1月13日土地租金及支农费27830元。

本院在审理（2013）三亚民一初字第2号案过程中，作为原告祥古头公司向本院提出了撤诉申请，本〇河〇2016年10月13日作出（2013）三亚民一初字第2-2号民事裁定，裁定准许原告祥古头公司撤诉，但盛盈公司、张小军在（2013）三亚民一初字第2号案审理过程中提出反诉。因（2013）三亚民一初字第2号案件的反诉案件与本案系基于同一事实发生的纠纷，诉讼当事人相同，且两案的诉讼标的共同，故本院作出（2016）琼02民初109号民事裁定书，裁定将（2013）三亚民一初字第2号案件并入（2016）琼02民初109号案件审理。

在本院审理（2013）三亚民一初字第2号案过程中，张小军、盛盈公司向本院提出司法鉴定申请，申请鉴定的内容为：1、《果园转让协议书》第一条约定的土地四至范围内的土地面积；2、《果园转让协议书》第一条约定土地范围内由张树峰承包的芒果园面积、傅勇承包的龙眼地的面积；3、《果园转让协议书》第一条约定土地四至范围内的142座坟墓的土地面积；4、《果园转让协议书》第一条约定土地四至范围内中廖村六户农民拥有的自留地的土地面积；5、祥古头公司实际交给张小军的土地面积；6、《荒山承包合同书》第一条约定的土地四至界线内的700亩荒山的总面积，并测量其中属于国有土地与集体林地的土地面积。经本院委托三亚合利测绘服务有限公司对上述鉴定事项进行鉴定后，该公司作出了三测鉴20160316号《司法技术鉴定报告》。在庭审中，张小军、盛盈公司提供了该《司法技术鉴定报告》，鉴定结论如下：1、果园地的土地面积为538300.51平方米，合807.45亩；2、芒果地的土地面积为156624.93平方米，合234.94亩；龙眼地的土地面积为116924.52平方米，合175.39亩；3、坟墓地的土地面积为3833.19平方米，合5.75亩；4、六户农户自留地的土地面积为4112.94平方米，合6.17亩；5、荒山地的土地面积为700亩；其中国有土地的土地面积为687.32亩；集体林地的土地面积为12.68亩。在庭审中，中廖村委会承认涉案由祥古头公司转包给盛盈公司的土地，其中新田村小组556亩，朝南村小组380亩，共936亩。在庭审中，祥古头公司认为以另案中对该鉴定报告的质证意见为准即对该鉴定报告中的1、2、3、4鉴定结论的真实性、关联性、合法性无异议，但对第5项鉴定结论有异议。盛盈公司、张小军对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性予以认可，对该鉴定报告无异议。第三人中廖村委会、新田小组、朝南小组、傅勇对《司法技术鉴定报告》均无异议。

在本案庭审中，盛盈公司、张小军向本院提交了《调查笔录》，证明芒果地迟延交付、龙眼地至今尚未交付，祥古头公司对此不予认可。袁建军、覃云龙未到庭对该《调查笔录》的内容进行质证。另盛盈公司、张小军向本院提交了相片及覃云龙、周旭光、黎启珍的录音，证明龙眼地没有交付给盛盈公司、张小军，祥古头公司、傅勇对此不予认可。覃云龙、周旭光、黎启珍未到庭对该录音进行质证。

以上事实有《果园承包经营合同书》、《果园承包经营补充合同》、《承诺书》、《果园转让协议书》、《证明》、《同意书》、租金的《收据》、《土地承包权转让合同书》、《司法技术鉴定报告》，经各方当事人质证，可作为认定本案事实的依据。

本院认为，本案争议的焦点为：一、关于涉案2011年12月22日祥古头公司与张小军签订《果园转让协议书》的性质及效力的问题；二、关于张小军是否构成违约及应承担违约定金的问题；三、关于祥古头公司诉求张小军支付转让款3060万元及利息是否有事实和法律依据的问题；四、关于祥古头公司诉求张小军、盛盈公司承担连带责任是否正确的问题；五、关于盛盈公司、张小军主张祥古头公司构成违约及应承担双倍返还定金的问题；六、关于盛盈公司、张小军请求判令祥古头公司赔偿支付荒山土地租金损失50万元的问题；七、关于盛盈公司、张小军请求判令祥古头公司支付700亩荒山不能占有、使用的赔偿损失的问题

一、关于涉案2011年12月22日祥古头公司与张小军签订《果园转让协议书》的性质及效力的问题

关于诉争合同的性质是属于土地租赁合同还是土地承包经营权转包合同的问题。本案中，涉案的承包土地属于朝南小组、新田小组所有，首先由朝南小组、新田小组将涉案承包土地发包给济南段店实业有限公司，其次济南段店实业有限公司与祥古头公司签订《果园承包经营合同书》，再由祥古头公司与张小军签订《果园转让协议书》约定祥古头公司将其从济南段店实业公司受让的位于朝南小组和新田小组的果园转让给张小军，根据以上事实，该合同符合土地承包经营权转包合同的特征。因此，本案合同的性质不属于土地租赁合同，应认定为土地承包经营权转包合同的性质。依据[2011]42号《最高人民法院关于印发修〇暮蟮〇<民事案件案由规定>的通知》的相关规定，本案案由应相应变更为土地经营权转包合同纠纷。本案祥古头公司与张小军签订《果园转让协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的规定，应当认定为有效。综上，盛盈公司、张小军反诉诉求确认祥古头公司与张小军签订的《果园转让协议书》有效，本院予以支持。

二、关于张小军是否构成违约及应承担违约定金的问题

祥古头公司与张小军签订《果园转让协议书》约定，本协议转让总价款为3800万元，分期支付，具体付款方式如下：第一笔转让款1500万元作为定金，支付时间为本协议签订的当日内支付；第二笔转让款1800万元，于中廖村委会或其村民小组三分之二以上村民或村民代表签字同意以该集体经济组织与张小军签订发包合同后的45日内支付；第三笔转让款500万元，待本次转让果园范围内祥古头公司种植的现有香蕉及芒果龙眼成熟在2012年7月31日收获完毕后三个工作日内支付。签订合同之后，祥古头公司已将转让的承包地交付给张小军，张小军仅按合同的约定支付了定金1500万元。祥古头公司依约于中廖村委会或其村民小组三分之二以上村民或村民代表签字同意以该集体经济组织与张小军签订发包该合同之后，张小军未依照合同的约定在45日内支付第二笔转让款1800万元，已构成第一次违约。同样，张小军也未依约向祥古头公司支付第三笔转让款500万元，也构成了第二次违约。另，张小军出具《同意书》之后，也未按同意书约定的时间90个工作日内支付涉案土地转让款，再次构成违约。综上，违约责任也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。合同一旦生效，即在当事人之间产生法律拘束力，当事人应按照合同的约定全面、严格地履行合同义务，任何一方当事人因违反合同所规定的义务均应承担违约责任。违约责任是违反有效合同所规定的义务的后果。根据以上的事实和法律依据，祥古头公司主张张小军在履行《果园转让协议书》过程中，不按照本合同的约定来履行合同义务即支付第二笔、第三笔转让款，已构成违约，有合同约定及法律依据，本院予以采纳。本院认为，张小军抗辩其未构成违约没有事实和理由，具体分析如下：首先，张小军以三测鉴20160316号《司法技术鉴定报告》主张根据双方签订的《果园转让协议书》中，转让面积不小于950亩，经鉴定面积仅有807.45亩，〇判【〇认为祥古头公司已构成违约。根据济南段店实业有限公司与祥古头公司签订的《果园承包经营合同书》及祥古头公司与张小军签订的《果园转让协议书》，以上两份合同约定同一块地的四至范围是一致的，现经鉴定测量实际面积与约定的面积不相符，但双方签订的合同约定的四至范围是一致的，因此，双方签订合同约定的土地面积多于实际测量的面积，祥古头公司未知，也没有过错。鉴于双方签订的合同约定的面积多于实际面积，仅涉及到合同内容的转让款和租金的变更，张小军可以另行协商或者通过诉讼处理，不能作为祥古头公司违约的依据。其次，张小军以三测鉴20160316号《司法技术鉴定报告》主张涉案的土地中有坟墓，但根据双方签订的《果园转让协议书》第四条约定，双方均对本次转让内容作了充分了解，并经实地勘察。据此，张小军应知道在转让该地时已有坟墓的现状，故张小军抗辩以涉案土地存在坟墓地为由主张祥古头公司构成违约，没有事实和法律依据，本院不予支持。再次，张小军主张芒果地迟延交付、龙眼地至今未交付，祥古头公司已违约。根据张小军、盛盈公司提供的证据分析如下：1、张小军主张签订《果园转让协议书》之后，龙眼地由傅勇承包，芒果地由张树峰承包，合同尚未解除并没有交付，但张小军未能提供证据证明祥古头公司与傅勇、张树峰存在承包合同，傅勇也否认其与祥古头公司有承包合同并陈述在签订《果园转让协议书》后，傅勇已经退出龙眼地交付给张小军。2、张小军主张签订《果园转让协议书》后，龙眼地没有交付给张小军，主要证据有相片、录音，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”的规定，从张小军提供的相片上来看，相片所摄影的人物没有到庭进行质证，且相片所拍摄的地理位置及龙眼树均不明确，本院无法认定。张小军向本院提供了覃云龙、周旭光、黎启珍3人的录音，覃云龙、周旭光、黎启珍也未到庭进行质证，因此，无法确定录音的声音与实际录音的人物是否一致，该录音不能作为证明案件事实的证据使用。3、张小军、盛盈公司提交了袁建军、覃云龙的《调查笔录》主张2014年交付了芒果地，龙眼地至今仍由祥古头公司管理，没有交付给张小军、盛盈公司。由于袁建军、覃云龙均未到庭对调查笔录的内容进行质证，且祥古头公司也否认了对袁建军、覃云龙调查的内容，不能作为证明案件事实的证据使用。综上，张小军、盛盈公司提供以上的证据不能证明芒果地迟交、龙眼地未交付的事实。根据盛盈公司〇某率銎涿磕臧春贤〇约定交纳租金的事实，盛盈公司按照承包合同交纳租金，证明涉案土地已经全部交付给了张小军、盛盈公司。最后，张小军以三测鉴20160316号《司法技术鉴定报告》主张《荒山承包协议书》700亩的土地中有600多亩属于国有林地，不能占有使用，祥古头公司已构成违约。祥古头公司依照《果园转让协议书》的约定，已履行促成中廖村委会与盛盈公司签订《荒山承包合同书》的义务。至于700亩荒地是属于集体林地还是国有土地，是否可以使用，双方在《果园转让协议书》中没有约定700亩荒地不能使用时祥古头公司构成违约的条款，因此，张小军的该项主张没有合同约定及法律依据，本院不予支持。综上，根据对以上双方当事人提供证据比较分析可知，祥古头公司已按《果园转让协议书》的约定实际履行了该合同的权利义务，但张小军未按照合同的约定履行合同的义务即支付转让款，已构成违约，应承担违约责任。张小军抗辩主张祥古头公司构成违约，不能得到支持。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”本案中，祥古头公司与张小军签订的《果园转让协议书》约定的转让总价款为3800万元，定金为1500万元，根据以上法律规定，经核算定金为760万元（3800万元×20%），因此，本案的定金为760万元，符合法律规定。

关于张小军承担违约定金的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者回收。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双方返还定金。”本案中，由于张小军的原因造成了逾期交付转让款，必然致使祥古头公司遭受经济损失，祥古头公司的利益受损是不争的事实，张小军应支付祥古头公司违约损害赔偿金。由于祥古头公司未能举证证明张小军其违约行为给祥古头公司造成实际损失及可得利益的具体数额，因此，无法认定在合同履行过程中祥古头公司的实际损失和可得利益的总和损失与合同约定的定金比较，在双方没有约定违约金仅约定定金的情况下，综合本案来分析，自双方签订合同之后即2011年至今已达6年之久，张小军仅付了定金，大部分转让款尚未支付，且张小军将涉案承包地转包给他人，也得到了利益，造成了祥古头公司既得利益的损失，结合张小军的可得利益与祥古头公司损失的利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院采取了定金罚则来补偿祥古头公司的经济损失。综合以上分析，可按照定金罚则处理本案。定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其替代物。本案中，张小军交给祥古头公司的定金1500万元，根据以上法律规定，本案的定金应变更为760万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”祥古头公司选择了定金条款，因此，本案适用违约定金来补偿祥古头公司的经济损害赔偿。祥古头公司诉求涉案1500万元定金的百分之二十即760万元归其所有，有事实和法律依据，应予支持。

三、关于祥古头公司诉求张小军支付转让款3060万元及利息是否有事实和法律依据的问题

经核算，祥古头公司与张小军签订的《果园转让协议书》约定总转让款为3800万元，祥古头公司收到了张小军的定金1500万元，扣除定金760万元后，实际支付转让款为740万元，张小军至今拖欠祥古头公司承包土地转让款3060万元（3800万元-740万元），因此，祥古头公司诉求张小军支付转让款3060万元，有事实和法律依据，本院予以支持。至于祥古头公司诉求转让款利息损失的问题，本案中，违约损害赔偿已在定金罚则中得到补偿，利息损失不应再重复补偿，因此，祥古头公司的该项诉求不予支持，应予驳回。

四、关于祥古头公司诉求张小军、盛盈公司承担连带责任是否正确的问题

本案中，根据张小军于2012年2月5日出具的委托书，同意将涉案的土地承包经营合同转让给盛盈公司，而祥古头公司根据委托书将涉案的土地由盛盈公司与朝南小组、新田小组分别签订了《土地承包权转让合同书》〇〇这两份合同中承包方均为盛盈公司。由于张小军与盛盈公司承包同一涉案土地，现涉案土地由盛盈公司承包、经营、使用、收益，并交纳承包金，且张小军与祥古头公司签订的《果园转让协议书》所拖欠的转让款与盛盈公司作为承包方与发包方新田小组、朝南小组均是同一块承包地，应认定张小军与盛盈公司共同承担同一给付涉案的转让款的债务，因此，由盛盈公司承担连带偿还责任，祥古头公司诉求盛盈公司连带偿还责任有事实和法律依据，本院予以支持。张小军、盛盈公司辩称《果园转让协议书》是张小军作为主体签订，不是盛盈公司签订的，盛盈公司不需要承担连带责任，没有事实和法律依据，不予采纳。

五、关于盛盈公司、张小军反诉诉求祥古头公司构成违约及应承担双倍返还定金的问题

由于祥古头公司已按《果园转让协议书》的约定实际履行了该合同的权利义务，但张小军未按照合同的约定履行合同的义务即支付转让款，已构成违约，应承担违约责任。盛盈公司、张小军反诉诉求祥古头公司构成违约及应双倍返还定金，没有事实和法律依据，不能得到支持，应予驳回。同时，关于盛盈公司、张小军反诉请求判令祥古头公司按照协议约定继续向张小军交付傅勇现仍占有的约170亩土地，也没有事实和法律依据，应予驳回。

六、关于盛盈公司、张小军反诉请求判令祥古头公司赔偿支付荒山土地租金损失50万元的问题

本案中，根据中廖村委会与盛盈公司于2012年7月12日签订《荒山承包合同书》，第四条约定：签订合同后三个工作日内盛盈公司向中廖村委会支付50万元作为押金。双方签订《荒山承包合同书》后，盛盈公司依约于2012年7月25日向中廖村委会支付了50万元押金。在《荒山承包合同书》中，盛盈公司的合同相对人为中廖村委会，且涉案50万元押金也是交付给了中廖村委会，中廖村委会对此予以认可。祥古头公司在该合同中只是起了中介促成《荒山承包合同书》签订的作用，而涉案的50万元押金是由盛盈公司支付给中廖村委会的，该款项与祥古头公司没有直接的法律上的权利义务关系，而张小军只能诉求中廖村委会返还该款，不能诉求祥古头公司赔偿该款项。因此，盛盈公司、张小军的该项反诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

七、关于盛盈公司、张小军反诉请求判令祥古头公司支付700亩荒山不能占有、使用的赔偿损失的问题

本案中，中廖村委会与盛盈公司于2012年7月12日签订了《荒山承包合同书》中，该合同的主体是盛盈公司与中廖村委会；而祥古头公司在该合同中只是起了中介促成《荒山承包合同书》签订的作用，而张小军反诉请求祥古头公司赔偿支付700亩荒山不能占有、使用赔偿损失与祥古头公司没有直接的法律上的权利义务关系，张小军反诉请求祥古头公司赔偿支付700亩荒山不能占有、使用赔偿损失与中廖村委会有法律上的权利义务关系，张小军只能与中廖村委会协商处理或协商不成，可以另案处理。因此，张小军的该项反诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条之规定，判决如下：

一、海南祥古头实业有限公司与张小军继续履行双方于2011年12月22日签订的《果园转让协议书》；

二、确认张小军支付给海南祥古头实业有限公司的定金1500万元中的760万元归海南祥古头实业有限公司所有；

三、张小军应于本判决生效之日起十五日内向海南祥古头实业有限公司支付果园转让款3060万元，三亚盛盈实业有限公司承担连带偿还责任；

四、驳回海南祥古头实业有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回三亚盛盈实业有限公司、张小军的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费194800元（海南祥古头实业有限公司已预缴），由海南祥古头实业有限公司负担38960元，张小军、三亚盛盈实业有限公司负担155840元。案件反诉受理费132992元（张小军已预缴），由张小军负担106393.6元，由海南祥古头实业有限公司负担26598.4元；鉴定费由张小军负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。

审判长　　 陈太洪

审判员　　 高建刚

审判员　　 李新建

二〇一七年五月三日

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者回收。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双方返还定金。

第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第一百二十一条当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》